한국법제연구원 KLRI

Ⅰ. 배경 및 목적

▶ 연구 배경

○ 한국법제사는 한국 법제도의 형성과 전개를 법학과 사학의 맥락에서 파악하여 개별 법제도가 가지는 의미는 물론 전체 법제도의 의의를 밝히려는 학문이지만, 현대 한국의 법제는 주로 일제강점기를 통해 수입된 서구 법제를 계수한 것으로 전통법과의 제도적 연속성을 찾기 힘든 것이 현실임.

○ 서구의 법제는 시민혁명을 거치면서 큰 변화가 있었으나, 과거부터 이어져 온 나름의 제도적 연속성이 있어 현행 법제의 연원을 찾고 이해하는데 전통 법제가 적지 않은 도움이 되지만, 한국의 현대 법제는 이른바 단절로 인하여 그러한 학문적 시도가 의미를 갖기 어려움.

○ 법제사는 법학과 사학이 교차하는 학문의 영역으로, 법학과 사학의 융합적 작업을 통해 다양한 시각에서 보다 풍부한 연구성과의 산출이 가능하며, 법제사는 그 자체로서 법의 기원과 연원을 고찰하는 기초법학으로서의 의미가 크다고 할 수 있음.

○ 전통 법제에 관한 연구는 현대적 시각에서 과거의 전통법을 평가하는 것이 아니라, 과거에 실효하였던 법규범의 존재 형태를 규명하고 당시의 정치･경제･사회적 맥락 속에서 법제의 작동원리･작동방식을 이해하려는 것임.

○ 한국법제사의 발전 궤적을 보면, 식민지기를 지나며 형성되었고 1960년대 이후 선각자적 연구자에 의한 비약적인 발전과 소수나마 학문후속세대의 꾸준한 공급이 이루어졌으나, 로스쿨시대로 접어들며 학문적 맥이 끊길 위기에 처해 있음.

○ 변호사시험 합격률에 매몰된 로스쿨에서는 당분간 시험과목 실무 실정법 교수의 충원과 그를 중심으로 한 법학 연구가 이루어지겠지만, 시험과목과 무관한 법학 분야의 교수 충원과 다양한 학문적 발전은 상당 기간 동안 요원하거나 지체될 것으로 보임.

○ 한국법제사는 로스쿨체제 하에서 일제강점기로 인해 겪었던 제도적 단절과는 또 다른 학문적 단절을 겪을 가능성이 크므로, 이러한 상황에 대비하여 존재할지 모르는 미래 연구자들을 위하여 현재의 연구수준을 정리하고 법제사의 학문적 접근방법을 전승해 주는 작업이 필수적임.

▶ 연구 목적

○ 본 연구는 향후 있을 수 있는 전통법 연구자의 연구 길잡이역할을 수행하고자 함. 즉, 법제사연구의 바다 위에서 주요한 연구성과로 어떠한 것이 있는지, 어떠한 논쟁들이 있고 그러한 논쟁들은 현재까지 어떻게 정리되었는지를 밝혀, 법제사 연구자로 하여금 좌표를 쉽게 찾도록 하고자 함. 

○ 전통법제 연구성과의 분석을 통해 현대 한국 법제도의 역사적 기반이 서구법에만 있지 않고 전통법에도 존재하고 있음을 밝히고, 전통법의 내적 논리와 운영 원리를 밝히려했던 선행 연구성과를 정리함으로써, 전통법과 현대법이 어떠한 맥락에서 단절되었고 또 어떠한 방식으로 내재적 연속성을 유지했는지를 밝히고자 함.

○ 본 연구를 통해 한국법제사의 축적된 연구적 성과 및 자료적 토대는 물론 분석 시각을 제시함으로써, 후속 연구자들이 신뢰하고 안정적으로 활용할 수 있는 학문적 틀을 마련하고 그를 기반으로 한국법제사 연구가 지속될 것을 중요한 과제로 삼음.

○ 본 연구는 기존의 연구사에서 간과되었던 삼국시대, 고려시대의 연구까지 포괄함으로써 전통법 전체의 연구사를 아우르는 한편, 학위논문, 단행본, 연구논문 모두를 살펴봄으로써 한국법제사 연구 전반의 기초 자료를 제공하고자 함.

Ⅱ. 주요 내용

▶ 전통법사 접근방법 제시

○ 후속 전통법 연구자들의 길잡이 역할을 하는 만큼 전통법 자료의 정보에 대한 접근방법을 제시하는 것이 필요하다고 생각되어, 사료, 번역서, 웹사이트 등에 대한 기본적인 접근방법을 제시함. 

○ 자료에 접근하기 위하여는 기초적인 능력을 갖추는 것이 필요하며, 이에 대한 공구서들로 고법전용어집, 이두자료 읽기사전, 한국한자어사전, 조선부동산용어약해, 고문헌용어해례 등의 기본자료를 제시함.

▶ 학위논문 연구성과

○ 전통법 연구의 태동

- 전통법 연구를 주제별로 정리하여야 하나, 초창기 연구의 모습을 살펴보는 것은 법제사연구의 방향성과 관련되기에 따로 살펴봄.

- 전통법에 대한 학술적 관심은 일제의 조선침략과정에서 조선에 대한 통치를 용이하게 하기 위해 조선의 제도를 연구할 필요성으로부터 출발함.

- 초창기 법제사 학위논문들은 대체로 전통법 연구의 기초적인 토대를 쌓는 데 주력하였으나, 일제강점기의 한국전통법에 대한 왜곡된 평가를 극복하기 위한 연구가 박병호를 중심으로 이루어짐. 특히 전통법상의 사적 소유권문제와 남녀균분상속제도가 논의됨. 

- 역사학계에서도 제도사를 중심으로 한 학위논문들이 일찍부터 나왔으나, 연구대상을 정치와 연관된 제도사로서 인식하였고, 법의 규범력을 중시한 법제사로서 인식하지는 못하였던 것 같음.

○ 법원(法源) 연구

- 율령법시대 전기인 삼국시대와 통일신라시대를 대상으로 하는 연구는 중국의 율령제도가 한반도에 미친 영향과 고유의 율령에 대한 분석이 주된 흐름을 형성함. 

- 율령법시대 후기인 고려시대의 법원에 관한 연구는 《고려사》 형법지에 나오는 기사의 분석을 통하여 고려에서 율령을 찬집한 법전을 편찬하였는지 아니면 고려왕의 개별적인 수교에 의하여 통치되었는지를 주된 논점으로 하여 이루어졌음.

- 통일법전시대인 조선의 법원에 관하여는 《대명률》이 조선의 형법전으로 자리매김하게 되고 《경국대전》 체제 속으로 들어오게 되는 과정, 조선후기에 이르러 《경국대전》만으로 조선전기와의 현실적 간극을 메울 수 없었기 때문에 《속대전》이 탄생하는 과정에 주목한 연구가 이루어짐.

○ 법제도사 연구

- 신분제도에 관한 연구들은 부족법시대와 율령법시대 전기는 관등제를 중심으로, 고려시대는 양천제, 양반과 귀족, 중간계층, 백정과 정호로 구성된 신분제 사회로, 조선의 신분제도는 양천제와 반상제를 중심으로, 특히 노비의 신분귀속에 대한 연구가 중심을 이루고 있음.

- 사법제도에 대한 연구들은 개괄적인 사법기구에 대한 연구를 바탕으로 개별적인 사법기관인 의금부, 포도청에 대한 연구들이 이어지고 있음.

○ 노동법제 및 세금제도 연구

- 전통법시대의 노동법제에 관하여 조선의 노동양상을 망라적으로 분류하여 노동법제를 조망한 선구적인 연구업적이 있었지만, 그 이후에는 잘 이어지지 않아 연구의 공백상태임. 

- 전통시대 조세제도에 대한 연구는 조용조(租庸調) 체계와 관련하여 역사학계에서 주로 이루어졌으며, 조세를 법학적 입장에서 분석한 연구는 거의 없음.

○ 법사상 연구

- 법사상에 대한 연구의 주된 주제는 예와 법의 관계임. 유가 법사상이라는 어울리지 않는 유가와 법가가 실제 사회에서 어떻게 조화되는가에 대한 연구가 주를 이루고 있음.

○ 민사법 연구

- 민사법과 관련된 학위논문의 주된 대상은 토지와 상속임. 삼국과 고려의 토지제도는 주로 국가에 의해 지급되는 녹읍, 전시과를 분석한 것이고, 통일법전시대는 사적 토지소유권을 입증하는 주제를 다루고 있음. 

- 친족의 측면에서 주자가례의 수용과 보급으로 부계친족집단을 중심으로 하는 조선후기의 사회가 이루어졌으며, 솔서혼속이 친영제로 변하는 것도 이와 연관된다는 분석이 이루어졌음. 이는 남녀균분의 상속제도가 17세기에 차등분급으로 변화하는 것과도 연관됨.

○ 형사법 연구

- 서구와는 달리 동양사회에서는 형사법을 중심으로 성문법이 발달했기 때문에 형사법과 관련된 연구들은 죄형법정주의의 존재, 유교적 흠휼정책을 대상으로 하였음. 한편 개별적인 형사규정을 대상으로 한 연구들은 법치적 엄밀성과 자살의 비처벌성이 교차하는 경계에서 유교국가의 대응을 보여줌.

○ 소송 연구

- 소송제도와 관련한 논문은 민사소송 절차를 심도 있게 추적한 연구가 있으며, 현재의 주된 경향은 남아 있는 결송입안 등의 고문서를 토대로 실제의 소송절차를 살펴보는 것임.

▶ 단행본 연구성과

○ 개설서

- 한국법제사의 개설서는 의외로 상당히 많이 출간되어 있으나, 시대별로 균형잡힌 서술이 있는 개설서는 아직 출간되지 않았음.

○ 법사상과 법원(法源) 연구서

- 연구서들은 주로 예와 법이 교차하는 유가 법사상에 대한 연구를 중심으로 하며, 법원에 관한 논의는 법전 자체가 조선시대에 등장하였기 때문에 시대적으로 조선시대를 대상으로 하고 있음.

○ 민사법 연구서

- 신분사, 재산법, 친족법, 상속법을 중심으로 한 연구서가 출판되었는데, 전통사회 재산･가족 질서의 실체와 변동을 체계적으로 제시함.

○ 형사법 연구서

- 죄형법정주의의 유추해석금지의 원칙과 정면으로 배치되는 인율비부에 대하여 고찰한 연구와, 《심리록》의 범죄 판결분석을 통하여 조선 후기 국가권력과 범죄통제의 관계를 고찰한 연구들이 있음. 

○ 소송

- 조선후기 사회에서 상언과 격쟁 등을 통하여 조선후기 사회의 사회갈등을 분석하고, 조선후기 토지와 노비소송의 양상을 분석함.

▶ 연구논문 연구성과

○ 개설 논문

- 전통법사를 시대순에 따라 개괄적으로 검토하거나, 전통법 연구의 방향을 제시하거나, 특정 학자의 정년을 기념하여 대담을 통해 학문세계를 살펴보는 연구 등임.

- 특히 정년기념 대담에서는 학자의 학문세계를 대담형식을 통해 쉽게 살펴볼 수 있어서 특정 학자의 연구성과를 살피기에 앞서 살펴보면 좋은 길잡이가 됨.

○ 법원(法源) 연구

- 통일법전 이전 시기에 관한 것들은 율령을 중심으로 하고, 통일법전시대인 조선시대 이후에 관한 것들은 성문법전을 중심으로 함.

- 율령과 관련해서는 당률과의 관계는 어떠하였는지, 송･원의 법제와는 어떠한 관계를 맺고 있었는지가 연구의 중심이 됨.

- 통일법전시대를 중심으로 한 연구는 주로 법전의 성격과 체계를 어떻게 바라보아야 하는지를 중심으로 하여 전개됨.

○ 법사상 연구

- 법사상에 관한 논의는 예를 숭상하는 유교전통 하에서 법은 어느 정도의 위치에 있었고, 어떻게 작동하였는지를 중심으로 이루어짐.

- 전통 법사상에 대한 연구는 당시의 정치적 이념 자체가 민본주의였기 때문에 민본주의가 법에 어떻게 반영되어 있었는지를 중심으로 하는 일련의 연구도 이루어짐.

- 삼봉 정도전, 율곡 이이, 퇴계 이황, 우암 송시열, 다산 정약용 등과 같은 조선의 법사상가에 대한 연구도 있었는데, 주로 정치적인 사안에 관한 이들의 생각을 통해 이들이 가진 법사상을 추측하고, 그러한 법사상이 현실의 법제도에 어떻게 투영되었는지를 고찰함.

○ 신분법 연구

- 신분의 개념에는 사회･경제적 신분이 있고, 법제적 신분이 있으며, 계급적 신분도 있음.

- 신분제에 관한 연구논문 중에는 이들 신분 개념의 어느 하나에 국한하여 이루어진 연구도 있지만, 그보다는 처음부터 이들 간의 상호연관성을 시야에 두고 연구가 진행된 경우가 많았음.

- 조선의 경우 이 신분제가 매우 엄격한 것도 아니었고, 아무런 의미를 갖지 않은 것도 아닌 중간적인 성격을 가진 제도였기 때문에 신분제에 관한 다양한 의견이 있었고, 그에 따른 여러 연구가 있었음. 

○ 민사법 연구

- 삼국시대 민사법에 관해서는 사료의 한계에서 비롯한 제약으로 신라의 토지제도, 토지소유권에 관한 연구가 주를 이루어졌고, 법제사 연구가 본격화된 이후에는 새로이 발굴된 사료를 대상으로 한 실증적 연구가 보다 활성화됨.

- 고려시대의 민사법에 관해서는 토지소유권과 토지제도, 혼인, 상속 등을 중심으로 여러 연구가 진행되었는데, 이들 연구의 주제분야는 통일법전시대인 조선시대의 민사법에 대한 연구주제와 유사한 경향을 보인다고 할 수 있음.

- 조선의 민사법에 관해서는 소유권, 토지제도, 계약, 혼인, 재산상속, 가계계승과 관련한 여러 연구가 이루어졌는데, 토지소유권의 사권성, 남녀균분상속, 동성동본 금혼 범위 등 쟁점적인 주제에 대한 입체적이고 다양한 시각에서의 연구가 진행된 성과를 보임.

○ 형사법 연구

- 전통 형사법 전체 시대에 관해 개설한 논문은 한국법제사에 대한 연구가 본격 정립되기 이전 시기에 간헐적으로 몇 편이 확인되는데, 정식의 논문이라고 하기 어려운 면도 있으나 내용 면에서는 전통 형사법의 개요를 비교적 정확하게 파악하고 있음.

- 통일법전시대 이전의 형사법 연구는 연구주제가 편중되어 있고, 1990년 이후 삼국, 고려의 법제에 관해 개설한 연구논문이 등장한다는 특징을 보이는데, 단행논문에서 한 시기의 형사법제를 개관하지만, 이전 시기의 연구에 비해서는 보다 완성된 면을 보여줌.

- 전통 형사법제에 관한 연구는 조선시대를 대상으로 하여 가장 활발하게 이루어졌는데, 이른바 통일법전시대이기도 하면서 주지하는 바와 같이 《대명률》이 형사 일반에 적용되었고 다양한 사료의 축적이 있었기 때문인 것으로 보임.

○ 소송 연구

- 전통시대에는 민형사가 구분되지 않았다는 것이 1990년대까지의 이론이었지만, 이후 민사소송과 형사소송은 구분되어 있었지만, 하나의 절차에서 양자를 분리하지 않고 처리할 수 있었다는 것이 전통시대 재판제도의 특징이라고 분석함.

- 전통시대 사법제도가 덕치주의 내지 법치주의 위에서 작동하였는지의 여부 문제와 관련하여, 권력의 통제와 분립을 전제로 하는 법치주의가 조선시대에도 작동하였는가에 대한 연구가 있었음.

- 민사재판에 해당하는 사송(詞訟)과 관련해서는 사송문서, 민장치부책, 소송절차, 각 종류의 소송, 판결의 확정･집행 등에 관한 연구가, 형사재판에 해당하는 옥송(獄訟)과 관련해서는 형사소송규범과 기관, 삼복과 심리, 형사사건의 분석에 관한 연구가 있었음.

Ⅲ. 기대효과

○ 한국법제사 연구 기반 확립

- 본 연구는 한국법제사에 관한 자료들이 산재되어 있고 접근이 어려운 현실에서 시대별･유형별 전통법제 자료의 소재와 접근 경로를 체계적으로 제시함으로써 한국법제사 연구의 자료적 토대를 마련함.

- 법전은 물론 사찬법서, 분재기, 금석문 등 다양한 고문서 자료의 출처와 활용법을 정리함으로써, 앞으로의 한국법제사 연구자들이 효율적으로 자료에 접근하고 검색할 수 있는 기반을 제공함.

○ 한국법제사 연구의 학문적 위상 제고

- 본 연구는 한국법제사가 기초법학의 동반적 위기와 함께 제대로 평가를 받지 못하는 현 상황에서 전통법제 연구의 학문적 의의와 범위를 명확히 하여 한국법제사의 기초법학으로서의 위상을 재정립함.

- 법규범과 법현실 간의 탐구에 있어 법학적 시각뿐 아니라 역사학･사회학 등 타 학문과의 시각적 차이를 교차 분석함으로써, 학제 간 융합연구의 기반을 강화함.

○ 전통법과 현대법의 연계성 탐색

- 본 연구는 현대 한국법이 일제강점기 당시 서구법 계수를 통해 형성됨으로써 전통법과 단절된 것으로 여겨지던 인식을 넘어 전통법제 영역에서 지속하는 영향은 물론 전통법제에 관한 오해의 해소에 관한 그간의 학문적 노력을 발굴･분석함.

- 이를 통해 현대 한국법제에 내재하는 전통법제와의 연속성을 조명하고, 현행 전통법제의 법사학적 맥락을 고려한 현대 한국법의 해석 가능성을 탐색함.

○ 후속 연구 촉진 및 학술자료 축적

- 본 연구는 기존 연구성과와 참고문헌, 주요 번역본 및 영인본, 디지털 데이터베이스(DB) 활용법 등을 정리하여 향후 연구자들이 중복 없이 효율적인 후속 연구를 진행할 수 있도록 함.

- 이와 함께 전통법 자료의 디지털화･공개 현황과 한계를 지적함으로써, 향후 자료 디지털화･번역 사업의 방향성을 제시함.

○ 법문화적 정체성 확립에 기여

- 본 연구는 전통법제의 형성과 변화 과정을 입체적으로 파악함으로써, 한국 고유의 법문화적 특징을 규명하고 법사상적 기반을 재조명하여 한국 법문화적 정체성 확립에 기여하도록 함.

- 이와 함께 본 연구의 법사학적 연구성과의 정리･분석이 장기적으로 법학교육･법문화정책 등에 활용될 수 있도록 함.

요 약 문 5

Abstract 14

제1장

서 론 / 31

제1절 연구의 필요성과 목적 33

1. 한국전통법을 왜 연구하는가? 33

2. 한국전통법 연구사 정리의 목적 35

3. 한국전통법사의 연구 범위 36

4. 한국전통법의 시공 38

제2절 한국전통법 연구의 접근방법 39

1. 전통법 자료의 정보에 대한 접근법의 필요 39

2. 웹사이트를 이용한 접근 40

3. 문헌자료 45

제3절 한국전통법 연구사의 선행연구 및 연구방법 57

1. 선행연구 및 한계 57

2. 문헌조사를 통한 자료수집 62

3. 통시적･주제별 분류에 의한 연구사 정리 69

제2장

한국전통법 연구사-학위논문 / 73

제1절 한국전통법 연구의 태동 75

1. 개요 75

2. 초기의 한국법제사 학위논문 78

제2절 법원(法源) 83

1. 개설 83

2. 법원 84

3. 법제도사 88

제3절 법사상 94

제4절 민사법 97

1. 재산법 98

2. 친족법 102

3. 상속법 105

제5절 형사법 108

1. 형사법의 원칙 - 죄형법정주의 109

2. 형사정책 110

3. 범죄 113

4. 형벌 115

5. 형사절차 117

제6절 소송 119

제3장

한국전통법 연구사-단행본 / 123

제1절 개설-일제강점기의 연구들 125

제2절 개설서 127

1. 교과서 127

2. 박병호의 연구업적들 129

3. 연구서 131

제3절 법사상과 법원(法源) 135

1. 법사상 135

2. 법원(法源) 138

제4절 민사법 141

1. 신분사 141

2. 재산법 142

3. 친족법 144

4. 상속법 146

제5절 형사법 147

1. 개설서 147

2. 연구서 148

제6절 소송 150

제4장

한국전통법 연구사-연구논문 / 153

제1절 개설 논문 155

제2절 법원(法源) 159

1. 개설 159

2. 통일법전시대 이전 159

3. 통일법전시대 164

제3절 법사상 179

1. 유교의 법사상 179

2. 민본주의 법사상 188

3. 전통법문화와 법발전 189

4. 조선의 법사상가들 190

제4절 신분법 198

1. 개설 198

2. 통일법전시대 이전 199

3. 통일법전시대 204

제5절 민사법 215

1. 개설 215

2. 통일법전시대 이전 215

3. 통일법전시대 222

제6절 형사법 245

1. 개설 245

2. 통일법전시대 이전 245

3. 통일법전시대 252

제7절 소송 276

1. 개설 276

2. 사송(詞訟) 283

3. 옥송(獄訟) 303

제5장

결 론 / 309

참고문헌 315