발간물 연구보고서, 정기간행물 등의 최신발간물 정보를 알려드립니다.

연구보고서

데이터에 기반한 입법평가 : 포용적 성장을 위한 입법(Ⅳ) - 외국인근로자고용법
데이터에 기반한 입법평가 : 포용적 성장을 위한 입법(Ⅳ) - 외국인근로자고용법 Data-based Evaluation of Legislation: Legislation for Inclusive Growth(Ⅳ) - ACT ON FOREIGN WORKERS' EMPLOYMENT
  • 발행일 2021-10-31
  • 페이지 253
  • 총서명 [연구보고] 21-14-4
  • 가격 10,000
  • 저자 홍성민, 최윤철, 박효민, 이보연
  • 비고 입법평가 연구 21-14-4
미리보기 다운로드
Ⅰ. 배경 및 범위
▶ 입법평가 배경
○ 2003년 제정된 ‘외국인근로자 고용 등에 관한 법률’(이하 ‘외국인고용법’)은 국가 주도의 외국인력 공급제도인 고용허가제에 관해 규율
- 고용허가제는 국가가 외국인근로자를 체계적으로 도입하고 관리함으로써 사업주에게 안정적으로 노동력을 공급하고자 마련됨
○ 고용허가제를 효과적으로 유지하기 위해 외국인고용법은 ‘사업장변경 제한’제도를 두고 있음
- 외국인고용법 제25조는 고용허가제를 통해 입국한 외국인근로자가 고용당시의 최초 사업장을 떠나서 다른 사업장으로 변경할 수 없도록 규정
- 다만, 사용자의 귀책사유가 있는 경우에 한하여 예외적으로 사업장을 변경할 수 있음. 이 경우에도 3년의 취업활동기간 동안 3회에 한해 변경할 수 있도록 횟수를 제한
○ 원활한 노동력 확보·관리를 위해 사업장변경 제한이 유지되어야 한다는 입장과 외국인근로자의 인권보장을 위해 개선이 필요하다는 주장이 대립됨
○ 이 연구는 외국인고용법 상의 사업장변경 제한규정에 대한 규범적 평가와 실증자료를 이용한 분석을 통해 합리적인 방안을 제시하고자 함
▶ 입법평가 범위 및 방법
○ 외국인고용법 제25조 및 이 법 시행령 제30조에 대한 사후적 입법평가로 범위를 한정
- 입법평가의 효율성을 극대화하기 위해 외국인고용법 전반에 대한 사후평가가 아닌, 고용허가제의 핵심제도 중 하나인 사업장변경 제한규정에 대한 평가로 범위를 한정함
- 해당 규정을 통해 입법자의 입법목적이 실현되었는지, 제도 시행 후 17년이 지난 현재 개선 필요성은 없는지에 대해 사후적 입법평가를 실시함
 
Ⅱ. 고용허가제의 현황과 문제점
▶ 고용허가제 개관
○ 외국인고용법은 외국인근로자의 도입부터 취업활동, 취업활동기간 종료 후 출국까지 철저하게 국가가 공적 관리를 하는 고용허가제를 기반으로 함
- 고용허가제는 비전문취업 체류자격(E-9)에 해당하는 일반고용허가제와 외국국적동포에게만 특별히 적용하는 특수고용허가제(H-2)로 구성
○ 고용허가제는 국가가 사용자를 중심으로 공적 영역에서 노동시장에 적극적으로 관리하고 개입하는 것을 주요 내용으로 함
- 노동허가제는 일정한 자격을 갖춘 노동자에게 직업선택의 기회를 제공
- 현행 고용허가제의 경우 제한정도에 따라 외국인근로자의 노동형태가 사실상 강제노동과 유사한 노동이 될 수 있다는 위험이 있음
- 사업장변경 제한제도는 국제사회에서도 많은 비판과 개선권고를 받아옴
▶ 사업장변경 제한규정
○ 외국인근로자는 사용자의 귀책사유로 인하여 노동을 할 수 없는 경우에만 사업장을 변경할 수 있고, 외국인근로자 스스로 의사에 따라 자유롭게 사업장을 변경할 수 없음
- 사유 발생시, 외국인근로자는 사업장변경신청을 해야 하고, 3개월 이내에 구직에 실패하면 출국해야 함. 출국하지 않는 경우 강제출국의 대상이 됨
○ 사업장변경 제한규정이 외국인근로자의 직장선택의 자유를 침해하는지에 대한 논의와 비판이 있음
- 헌법재판소는 2011년 외국인고용법 제25조 제4항과 이 법 시행령 제30조 제2항에 대한 헌법소원심판결정에서(2007헌마1083등) 재판관 5대 4로 합헌결정함
- 해당 법률조항이 외국인근로자인 청구인들의 직장선택의 자유를 침해하지 아니한다고 판단했으며, 강제노동 주장에 대해서는 판단하지 않음
 
Ⅲ. 규범적 평가
▶ 수직적 체계정당성 – 헌법상 기본권
○ 체계정당성은 규범 상호간의 구조와 내용 등이 서로 모순됨이 없이 체계와 균형을 유지하도록 입법자를 기속하는 헌법적 원리
○ 사업장변경 제한규정이 사실상 외국인근로자의 강제노동을 법률로 규정하고 있는지, 내국인근로자와 비교하여 외국인근로자의 평등권을 침해하는지 문제됨
○ 직업선택의 자유
- 외국인근로자들이 적법하게 고용허가를 받아 입국해 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황임을 전제로 하는 이상, 자신이 선택한 직업분야에서 이미 형성된 근로관계를 계속 유지할지 또는 포기할지 국가의 방해 없이 자유롭게 선택·결정을 할 자유는 외국인근로자도 누릴 수 있는 인간의 권리로서 헌법상 권리임
- 사업장변경 제한규정은 ‘직장 선택의 자유’와 밀접한 관련을 갖는 ‘일할 환경에 관한 권리’도 침해함
○ 신체의 자유 – 강제노동 여부
- 외국인고용법의 입법목적을 위해 외국인근로자에게 근로조건 및 직장이동을 제한하는 것이 허용된다고 하여도 비례원칙에 반하여 외국인근로자가 사실상 강제노동상태에 놓이게 하는 것은 헌법에 위배됨
○ 평등권
- 동 규정은 외국인근로자에 대해서만 자발적인 사업장변경을 제한함으로써 내국인근로자와 외국국적동포에 비하여 차별적으로 대우함
- 국적과 근로자라는 명백한 차별금지표지가 확인되므로 엄격한 심사기준에 따라 평등권 침해 여부를 판단한다면 평등권 침해가 인정될 수 있음 
▶ 수평적 체계정당성 
○ 근로기준법과의 관계
- 근로기준법은 근로자의 헌법상 권리를 보장하기 위한 기본법으로, 근로조건, 정당한 보수를 비롯한 근로자의 근로행위와 관련된 내용을 규정하는 다른 법률은 근로기준법이 정한 기준에 따라야 함
- 그럼에도 외국인고용법은 외국인근로자에 대해 헌법이 보장하는 근로자의 권리를 부인하는 내용을 담고 있어 근로기준법과 충돌함
○ 출입국관리법과의 관계
- 출입국관리법의 외국인근로자 근무처 변경금지 조항(법 제21조 제1항), 사용자의 고용금지 조항(동조 제2항)은 외국인고용법의 사업장변경 제한규정을 보완·강화하는 조항으로 수평적 체계정합성은 갖추고 있음
- 근로기준법과의 수평적 체계정합성에는 부합하지 않음
○ 국제규범들과의 관계
- ‘사회권규약’의 노동과 고용과 관련한 내용, ‘자유권규약’의 강제노동 금지조항은 외국인에게도 적용되는 국제법규임
- 한국은 국제노동기구(ILO)이 협약 가운데 상당부분을 비준하고 가입했으며, 특히 2021년 국회 본회의에서 ILO 「제29호 강제 또는 의무노동에 관한 협약」을 비준함. 이는 비자발적으로 제공한 모든 형태의 강제노동을 금지하는 내용의 협약임
- 헌법은 강제노동에 관한 직접적인 규정을 두고 있지 않으므로, 강제노동금지와 관련한 국제규범이 구체적인 적용규범이 될 것임
- 고용관계에서 노동자가 자유의사에 따라 고용관계를 형성하고 언제든지 자유롭게 그만둘 수 있는 자발적 노동에 반한다는 것은 강제노동의 범위에 포함됨
▶ 내적 체계정당성 – 법률 자체의 체계와 구성
○ 외국인고용법 제25조는 제4장 외국인근로자 보호 부분에 편장되어 있음
- 특정사유가 발생한 경우 외국인근로자가 법령에 따라 사업장을 변경할 수 있도록 하고 있어 외견상 이들을 보호하고 직장선택의 자유를 보장하는 형식이나, 실질은 외국인근로자의 직장선택의 자유를 보장하는 것이라고 볼 수 없음
- 사업장변경 제한조항은 제4장이 아닌 제3장 외국인근로자 고용관리 부분에 위치하는 것이 체계상 적정함
▶ 비교법적 분석
○ 미국
- 미국은 대표적 이민국가로, 그 발전과정에서 부족한 노동력을 적극적인 이민정책 및 임시 취업비자를 통해 해결해 옴. 미국의 외국인력도입시스템은 다른 어느 나라보다 잘 발달되어 있는 동시에 복잡함
- 국토안보부(DHS) 내에 이민귀화국(CIS), 세관국경보호국(CBP), 이민세관수사청(ICE) 등 3개 부서가 이민 및 체류에 관한 업무를 분담함
- 비이민 비자 관련 업무는 연방정부 국무부 산하 영사국이 담당하며, 이민자들의 노동허가는 노동부에서 담당함
- 미국은 이민정책을 기본으로 하면서 동시에 분야별 부족 인원을 일정기간을 두고 고용하는 보충방식의 고용허가제를 활용. 단기적 부족 인원을 보충하기 위해서는 단기취업 목적의 비이민 비자체계를 수립하고 있으며, 이민을 목적으로 하는 이주민에게는 이민비자를 발급함
- 미국의 외국인력정책은 특별히 전문직 또는 비전문직에 한정하지 않고 노동시장이 필요로 하는 전 분야에 대해 광범위하게 열려 있음. 그러나 국내 노동자의 노동조건이나 임금에 나쁜 영향을 미치지 않고 국익에 도움이 되는 노동자들을 우선적으로 허용한다는 기본원칙을 세움
- 부족한 노동력을 해외에서 조달하기 위해 적극적이지만, 국내 노동시장을 보호하기 위한 조치를 적극적이고, 상황에 따라 유동적으로 적용함. 이민국적법은 각각의 비자형태별로 한 해에 들어올 수 있는 이민자나 단기취업자 수를 일정기준에 따라 산출하여 제한함
- 미국 사회의 장기간 요구나 변화에 따라 이민자 수를 조정하기 위해 이민법을 개정하는 방법으로 외국인 입국자 수와 자격을 변경함
○ 독일
- 독일은 제3국 출신 숙련기술인력이 노동시장에 쉽게 접근할 수 있도록 문턱을 낮추면서도 단순노무인력에 대해서는 높은 문턱을 유지하고 있음
- 유럽연합 회원국이 아닌 제3국 출신의 비숙련 노동자가 취업목적의 체류자격을 지니고 독일에 입국하는 것은 취업규정이나 국가간 협정에 따른 특정 직업군에 해당할 때에만 가능함. 그러나 가족재결합이나 인도적 사유 등 다른 형태로 유입되는 비숙련노동자 수가 상당함
- 독일의 현행 노동허가제는 외국인에게 체류자격과 함께 노동허가가 부여되면 체류기간 동안 별다른 제한 없이 노동시장에 접근할 수 있도록 함
- 1950년대 말부터 1970년대 초반 시행된 ‘손님노동자’ 제도는 국가 차원에서 외국인노동자를 모집하고 제한된 조건 아래 체류허가와 노동허가를 부여함으로써 외국인력을 관리하려고 했다는 점에서 우리의 현행 고용허가제와 유사한 모습을 보이므로, 이를 중심으로 살펴봄
- ‘손님노동자’제도는 내국인 우선고용, 협정임금, 순환원칙, 영구적인 이주관리를 원칙으로 국가가 외국인노동자를 모집한다는 점이 특징임. 
- 정부 당국은 필요에 따라 외국인노동자의 체류기간과 고용범위를 정할 수 있었음. 1964년까지 노동허가는 체류허가와 연계해 최대 1년 기간 동안 특정 사업장에서 특정한 업무만 담당할 수 있는 조건으로 발급됨
- 기존 외국인노동자들을 돌려보내고 새로운 노동자를 받아서 다시 훈련하는 것은 비효율적이기에 사업주들은 기존 외국인노동자들의 노동허가 연장을 신청했고, 정부는 이를 허용함
- 외국인노동자가 무기계약을 맺을 수 있는 기회가 확대되었고, 특정 직장에 구속되었던 제한이 폐지되는 등 순환원칙이 점차 완화됨
- 최초 노동허가 기간이 최대 1년에서 2년까지로 확대되었고, 노동허가의 연장이나 제한 없는 노동허가 발급이 가능해짐. 이로써 손님노동자들이 직장을 이동하고, 임금수준이나 노동조건을 개선하는 것이 가능해짐
○ 일본
- 일본의 외국인력시장은 장기간 취업 목적의 전문직보다 자격외활동이나 기능실습과 같은 단기 체류자격으로 일하는 노동자 비율이 높음
- 일본정부는 저출산·고령화에 따른 인력부족이 사회적 문제로 떠오르면서 외국인고용 확대정책을 펴고 있음
- 인력부족에 대응하기 위해 2019년 개정 출입국관리 및 난민인정법의 시행과 함께 특정기능 1호와 특정기능 2호라고 하는 새로운 체류자격을 신설함. 개정법은 지금까지 허용하지 않았던 단순노동분야에서도 외국인노동자를 정식으로 허용함
- 특정기능 1호는 상당한 정도의 지식 또는 경험에 따른 기능을 필요로 하는 업무에 종사하는 외국인노동자에게 발급되는 체류자격으로, 통산 5년까지 일본에 체류할 수 있음
- 특정기능 2호는 숙련된 기능을 필요로 하는 업무에 종사하는 외국인노동자에게 발급되는 체류자격으로 체류기간 제한이 없음. 원칙적으로 특정기능 1호 기간 종료자가 시험에 합격하면 특정기능 2호의 자격취득이 가능해짐
- 외국인이 특정기능 체류자격으로의 변경 및 체류기간 변경허가를 신청할 경우 여러 요건을 고려하여 법무대신이 자유재량에 따라 허가할 수 있음
 
Ⅳ. 실태조사 결과 및 분석
▶ 외국인근로자 사용자 대상 설문조사
○ 외국인근로자의 사업장변경 제한제도에 대한 사용자들의 의견을 수집하기 위해 외국인근로자를 고용하고 있는 사업장 155개 업체를 대상으로 설문조사를 실시함
- 조사대상 업체의 평균 인력 규모는 총 57.6명이었고, 이중 한국인근로자 수는 평균 50.1명, 외국인근로자 수는 평균 7.5명(비중 13%)이었음
○ 사업주의 62.6%는 ‘임금이 낮은 근로자’를 원함
- 임금이 다소 높더라도 ‘근로경험이 많은 근로자’를 원하는 사업주는 16.8%, 임금이 다소 높더라도 ‘기술력이 높은 근로자’를 원하는 사업주는 20.6%에 불과함
- 사업주 입장에서 외국인근로자는 값싼 노동력을 제공하는 근로자, 혹은 언제든 대체가능한 노동력으로 보는 관점을 대변함
○ 외국인근로자 고용 시 중요하게 생각하는 요소의 상대적 중요도에 대해서는 임금이 41.6%의 비중을 차지함. 반면 한국어능력이 21.6%, 해당분야의 전문성이 16.1%를 차지한다고 응답함
○ 외국인근로자를 고용하는 과정이 얼마나 어려운지에 대해서는 평균 2.1점으로(5점 척도) 답함. 외국인근로자 선발 시 가장 어려운 점으로는 67.6%가 필요한 시기에 고용이 어렵다는 점이라고 답함. 16.7%는 채용 시 외국인근로자의 성격이나 성실성을 모른다는 점이라고 응답함
○ 외국인근로자 고용유지의 어려움에 대해서도 평균 2.71로(5점 척도) 응답함
○ 외국인근로자들이 사업장변경을 요구한 적이 있는지에 대해서는 59.4%가 요구받은 경험이 있다고 답함
- 대응방식에 대해서는 56.5%가 이의 없이 동의해주었다고 응답함. 37%는 처음에는 이직에 동의하지 않았으나, 이후 이직에 동의했다고 답변함
- 17.4%의 응답자는 외국인근로자가 근무지를 이탈한 경험이 있다고 답함
○ 외국인근로자 사업장변경 제한제도에 대해서는 전반적으로 찬성하는 의견이 55.5%, 보통이 37.4%, 반대하는 의견이 7.1%였음
- 사업장변경을 자유롭게 허용할 경우, 외국인근로자 고용이 현재보다 어려워질 것이란 의견이 52.9%, 지금과 큰 차이가 없을 것이란 응답이 29.7%, 쉬워질 것이란 응답이 17.4%임
- 변경허용 시 발생할 문제에 대해서는, 잦은 이직 발생이 50.3%, 외국인근로자 통제약화가 20%로 응답됨
- 변경허용 시 긍정적 영향에 대해서는 필요한 외국인을 적시에 쉽게 고용할 수 있을 것이란 의견이 33.5%, 외국인근로자의 권리가 보장될 것이란 의견이 20.6%였음. 긍정적 영향이 없을 것이란 응답도 30.3%임
- 외국인근로자가 사업장을 변경하는 수준을 어느 정도로 제한 또는 허용해야 하는지에 대해서는 65.8%가 지금처럼 사업장에 문제가 있는 경우 허용해야 한다고 답했고, 15.1%는 일정기간 이후에는 해고와 사업장변경을 자유롭게 하자는 의견을 냄
▶ 외국인근로자 단체 대상 인터뷰
○ 외국인근로자의 관련 제도와 법률에 대한 전문성, 의사소통 등 한계로 깊이 있는 자료수집이 어려울 수 있어 외국인근로자 지원단체와 외국인노동조합 관련자와의 인터뷰를 실시함
○ 이전에는 외국인근로자 계약기간이 1년 단위로 갱신되었으나 2010년 관련 법규 개정으로 계약기간이 3년으로 늘어나면서 외국인근로자의 종속성이 오히려 심해지는 결과가 초래됨
- 외국인근로자가 부당노동행위의 피해를 입어도 이를 외국인근로자가 입증하는데 어려움이 있음
- 외국인근로자가 법률이 정하는 사유가 있어 인터넷을 통해 사업장변경을 신청하더라도, 해당 사업장에서 변경등록을 하지 않으면 행정절차가 진행되지 않음
○ 외국인근로자 사업장변경 제한제도는 강제노동의 수단으로 이용되며, 열악한 노동조건이 지속되는 원인이 됨 
- 재입국을 위해서는 현재 사업장 사업주의 동의가 있어야 하므로, 동의를 얻기 위해 어쩔 수 없이 사업장을 변경하지 못하는 경우가 많음
- 사업장변경을 언급하는 순간 외국인근로자는 작업제외, 임금체불 등 불이익을 감수하거나 금전적 대가를 요구받기도 함
- 사업장변경 제한제도가 사용자에게 외국인근로자가 귀속되어 있다는 생각을 심어주는 것도 문제임
○ 사업장변경 제한제도를 개선함으로써 외국인에게 실질적 직장이동의 권리를 주면서 작업환경 개선의 효과가 나타날 것으로 기대됨
- 외국인근로자 취업 할당량이 통제되는 한 외국인근로자의 과부족 현상은 없을 것으로 전망함
- 기존의 E-9비자 안에서 또는 외국인근로자 고용을 원하는 사업장 범위 내에서 직장이동이 가능하도록 하는 부분적 변경을 희망함. 1년의 의무기간을 두고 이후 자유롭게 변경하도록 하는 방법도 대안이 될 수 있음
 
Ⅴ. 결론
▶ 입법평가 결과와 대안: 개선방안
○ 현행처럼 사용자 일방의 귀책사유로 인한 사업장변경을 인정하는 경우 외국인근로자의 계약자유의 원칙, 직업의 자유, 평등권, 신체의 자유 등을 침해하는 것임
○ 헌법(원칙)과 국제규범을 준수해 외국인근로자의 직장이동의 권리를 보장해야 함
○ 외국인근로자의 자유의사에 의한 사업장변경을 인정하기 위해 의무취업기간을 설정하고, 이후 취업활동기간에는 외국인근로자의 자유로운 의사에 따라 직장이동이 가능하도록 하는 등 제도개선이 필요함 
- 의무취업기간이나 취업가능한 영역, 사업장변경 가능횟수 등은 합리적으로 설정가능함
요 약 문 5
 
Abstract 17
제1장 서 론 / 37
  제1절 입법평가 배경 39
  제2절 입법평가 범위 41
  제3절 입법평가 방법 43
 
제2장 고용허가제의 현황과 문제점/ 47
  제1절 고용허가제 개관 49
    1. 고용허가제와 노동허가제 49
    2. 외국인력도입 법제의 발전과정 51
      (1) 산업연수생제도 51
      (2) 고용허가제 52
  제2절 사업장변경 제한규정 53
    1. 사업장변경 사유와 사업장변경의 제한적 허용 53
    2. 사업장 변경신청 53
    3. 사업장 변경횟수 54
    4. 근로계약기간 54
  제3절 소결 55
    1. 외국인고용법의 입법취지 55
    2. 외국인근로자 사업장변경 제한규정 56
    3. 헌법재판소의 결정 57
    4. 평가의 필요성 59
 
제3장 규범적 평가 / 61
  제1절 체계정당성 평가 63
    1. 체계정당성의 의의 63
    2. 체계정당성 내용 64
      (1) 수직적 체계정당성 – 헌법상 기본권 64
      (2) 수평적 체계정당성 73
      (3) 내적 체계정당성 84
  제2절 비교법적 분석 86
    1. 미국 86
      (1) 외국인력 수용 정책 86
      (2) 외국인 인력 유입 현황 104
      (3) 노동시장 현황 106
      (4) 이민인력 조정장치 112
    2. 독일 115
      (1) 개요 115
      (2) 외국인근로자 현황 115
      (3) 독일의 외국인고용 법제와 정책 119
      (4) ‘손님노동자’제도 129
      (5) 시사점 136
    3. 일본 137
      (1) 외국인노동자 현황 137
      (2) 외국인고용 확대정책의 배경 138
      (3) 새로운 체류자격: 특정기능 1호와 2호 신설 139
      (4) 특정기능과 기능실습의 차이 141
      (5) 과제 144
 
제4장 실태조사 / 149
  제1절 외국인근로자 사용자 대상 설문조사 151
    1. 조사개요 151
    2. 외국인근로자 사용자 조사결과 152
  제2절 외국인근로자 단체 대상 인터뷰 169
    1. 외국인근로자의 사업장변경 제한제도의 현황 169
    2. 외국인근로자의 사업장변경 제한 부작용 사례 171
    3. 외국인근로자의 사업장변경 제한제도 개선방안에 대한 의견 176
  제3절 외국인근로자 관련 행정통계 178
 
제5장 결 론 / 183
    1. 수직적 체계정당성 185
    2. 수평적 체계정당성 185
    3. 내적 체계정당성 187
    4. 개선방안 188
 
・ 참고문헌 191
 
・ 부 록 199
의견쓰기 : 이름, 이메일, 의견등을 입력하실 수 있습니다.
이름
이메일
본서에 대한 의견, 저자에 대한 요망 등
공공누리 1유형 본 공공저작물은 공공누리 "출처표시" 조건에 따라 이용할 수 있습니다.
키워드
"외국인근로자" " 고용허가제" " 노동허가제" " 사업장변경" " 외국인고용법" " 입법평가"
저자
관련보고서 [ *이 연구보고서의 관련 저자는 "홍성민, 최윤철, 박효민, 이보연" 입니다.]