한국법제연구원 KLRI

Ⅰ. 배경 및 목적
□ 신자유주의 정책과 법제의 격차 주목
  ○ [§1] 우리나라는 건국 후 지속적으로 신중상주의 경제정책을 추진하였고 1990년대에 이르러 선진국들보다 약10여년 늦게 신자유주의의 세례를 받았으나 정부실패ㆍ시장실패를 겪었고 정책과 법제 사이에 격차가 존재함
  ○ [§2] 법질서는 경제질서를 규정하지만 법질서와 경제질서가 상응하지 아니할 경우에 부정의와 비효율이 증대되며 경제질서는 법질서를 회피하고 법질서는 경제발전의 장애물이 될 수 있음
□ 규제 중심 법질서의 경제적 함의 분석
  ○ [§3] 우리나라 헌법은 1962년부터 자유주의를 표방하였지만 1960년의 경제와 1970년대의 경제는 시장에 대한 정부의 깊숙한 개입, 즉 통제경제질서로 운용되었고 실정 법률들도 이에 이바지함
  ○ [§4] 1980년대 이후 우리나라는 시장경제를 지향하였으나 수 많은 행정계획과 행정지도를 담은 행정규제 중심의 법질서는 자유주의 패러다임으로 쉽게 진화하지 못하고 자유주의 물결 속에 ‘규제주의’라는 얼음을 내포함
□ 법질서가 경제발전에 미치는 영향 고찰
  ○ [§5] 정부 수립 이후 법을 통한 질서유지의 역사적 경험을 추적하고 현대에 이르러 여전히 질서유지를 위협하는 제반 요인들을 살펴 오늘날 법질서가 처한 위상과 향방을 예측함
  ○ [§6] ‘법의 지배’(rule of law)를 정착시킬 수 있는 제도적 방안을 모색함으로써 국민의 재산권을 보장하고 시장의 거래를 촉진시키는 한편 안정적인 경제발전을 뒷받침함

Ⅱ. 주요내용
□ 경제질서에서 규범과 실력의 교차
  ○ [§7] 경제는 ‘일련의 규칙이나 제한된 상호작용의 질서’ [Buchanan]라는 관점에서 경제는 질서 즉 ‘헌법 수준의 질서’이며, 법은 ‘경제발전의 필요조건’[陳志武]으로 작용하기 때문에, 법과 경제는 ‘질서’라는 범주에서 일체를 형성
  ○ [§8] 경제발전에 영향을 미치는 법적 요소들은 反독점주의, 민주주의, 재산권, 사법권 독립 및 정부규제의 정도인데, 정부는 장기성장을 목적으로 혁신과 창조적 파괴를 통하여 이러한 요소들을 둘러싼 법체계의 개선을 도모할 수 있음
  ○ [§9] WTO체제에 편성된 이상 세계화를 따르는 것은 불가피하지만 자유주의 시장경제 원리에 충실하지 않은 식민지배와 세계화의 부작용이 빈발하는 가운데, 자본시장의 도덕적 해이, 집단 이기심, 지구온난화의 방임, 기초질서의 왜곡, 갈등비용의 전가와 같은 ‘힘에 의한 지배’ 현상이 두드러짐
  ○ [§10] 사회주의 시스템은 독재를 필요로 하며 자본주의는 민주주의 없이도 작동하지만, 민주주의는 자본주의 없이 그 존속이 곤란하기 때문에(Dani RodrikㆍDaron Acemoglu), 비합리적 힘에 의한 시장경제의 후퇴를 방지할 것이 요구됨
□ 우리나라 경제질서의 전개와 법
  ○ [§11] 제2차 세계대전 이후 세계 경제질서는 GATTㆍIMF 체제에 입각한 자유무역 경향이 1960년대말까지 기조를 이루었으나 경기침체로 인한 미국 달러화 가치의 불안정과 제1차 석유파동 등으로 1970년대에 이르러 보호무역주의로 회귀함
  ○ [§12] 1970년대에 태동한 자원민족주의가 이란 회교혁명(1978)을 계기로 맹위를 떨치는 가운데 1980년대 한국 경제는 10?26사건과 1980년의 정치적 혼란이 겹치면서 환율 폭등과 마이너스 성장을 기록하였음
  ○ [§13] 마라케시 선언(1994ㆍ4ㆍ15)에 기초하여 1995년에 출범한 세계무역기구(WTO)는 자유무역을 촉진시켰고 양국간 또는 지역 사이에 체결되는 자유무역협정(FTA)을 용인함으로써 특정 국가들 사이의 무역을 촉진시킴
  ○ [§14] 우리나라의 경우 1998년부터 FTA 체결을 추진하기 시작하여 ?한국-칠레 FTA?가 체결된 이래 ?한국-유럽자유무역연합 FTA?ㆍ?한국-아세안 FTA?를 체결하였고 ?한-미 FTA?ㆍ?한-중 FTA? 등이 추진중임
  ○ [§15] 법질서는 자본주의의 맹신을 경계하지만 최근 금융시장의 동요와 부동산 거품이 붕괴되는 가운데 실업과 인플레이션이 병존하는 스태그플레이션을 막을 수 없었고 분식회계, 적대적 인수ㆍ합병, 비자금, 불공정거래와 같은 모순에 당면함
  ○ [§16] 우리나라는 1948년 憲法의 사회주의 아래 정경유착과 외부강제를 용인하였고 1962년 憲法의 자유주의 아래 경제개발5개년계획 등을 기초로 통제경제질서를 정착시켰으며 1970년대~1980년대의 불균형 압축성장을 이룩하였음
□ 법치국가 원리와 경제질서
  ○ [§17] 헌법상 법치국가 원리는, 법질서 전반에 적용되는 최고의 법질서로서, 경제질서에서는 “경제상의 자유와 창의를 기본으로 삼고 자원배분상의 형평을 도모하기 위한 정부의 개입과 조정을 정당화시키는” ‘사회적 시장경제 질서’로 나타남
  ○ [§18] 경제적 근대화가 진행되면 정치는 지속적 성장을 선호하여 정부에게 위기관리를 요구하고 정부개입과 조정을 확대시켜 생산국가ㆍ복지국가를 구축하지만 공동목표가 불분명한 집단적 선택으로 공공선택의 한계에 당면하고 정부실패를 겪음
  ○ [§19] 신제도주의 경제학(New Institutional Economics)에서는 “여러 제도 중에서 법은 경제발전과 성장촉진에 결정적 역할을 수행한다”고 보고 국가가 빈번하게 경제에 개입하지 않으면서도 경제흐름을 지속적으로 유지시킬 것을 역설함
  ○ [§20] ‘좋은 제도’를 표방하는 헌법경제학자들은 객관적인 ‘공공선’ (public good)에 기초하여 무임승차의 문제를 극복하고 급진주의의 위험을 회피하면서 의회제도의 개혁 및 좋은 준칙의 확립과 같은 ‘헌법혁명’의 가능성을 주창함
  ○ [§21] 좋은 제도를 만들 경우에는 실체적인 정책을 수립하고 집행하는 과정에서 적극적 헌법해석을 통하여 사전통지, 명확성, 과잉침해금지, 예측가능성 등을 내용으로 하는 ‘올바른 절차’(due process)의 제도화를 도모하여야 함
  ○ [§22] 사회적 법치국가 원리에 따른 정부개입은 행정계획?인가허가?창업비용의 증가를 초래하며 조세정책?공개시장조작?가격규제 등에서 잘못된 선택을 낳고 처벌의 이익이 비용에 비하여 과소평가되는 오류를 범할 수 있음
□ 경제체제 전환기의 법질서
  ○ [§23] 최근의 환율전쟁이 시사하는 바와 같이 시장의 완전함에 기초한 신자유주의적 합의가 동요하는 가운데 국가와 정부는 세계화된 시장과 자본이 일방적으로 승리하지 못하도록 제어하기에는 여러 가지 어려움을 안고 있음
  ○ [§24] 1987년의 한국 헌법이 규정하는 국민주권원리, 자유민주주의, 법치국가원리와 같은 질서 그리고 인간의 존엄가치와 이를 구성하는 행복추구권ㆍ평등권ㆍ재산권ㆍ인간다운 생활을 할 권리ㆍ부국평화와 같은 가치 등은 전환기 법질서의 기초임
  ○ [§25] 기존 질서에서 ‘프로그램’ 변경이 아니라 질서 자체, 즉 국정기조[paradigm]의 변화를 주장하는 헌법경제론에서는 국경을 초월하는 경제적 융합이 법으로 정착될 수 있도록 최소규제, 정책일관성 및 균형재정[EU모델]을 권고함
  ○ [§26] ‘정책시차’를 극복하기 위한 제도 개선은 사회진화론의 주장과 같이 자생적으로 일어나지 않으며 경제적 선택에 입각하여 제국주의와 식민지유산을 냉정하게 평가하고 권위주의와 이데올로기의 극복 등을 통하여 의도적으로 추진되어야 함
  ○ [§27] 정경유착과 통제경제질서로 정부실패가 누적된 국가에서는 자유주의에서 주장하는 ‘작은 정부’를 진지하게 받아들이고 재정팽창을 억제하며 안정적 통화주의 아래 금융혁신과 일자리의 녹색화 등을 지향하여야 할 것임
  ○ [§28] 경제학이 추구하는 효율(efficiency)과 법학이 추구하는 형평(equity)은 각각 시장과 정부가 추구하는 서로 상반된 이념으로 인식되어 왔지만, 혼합경제 체제에서는 ‘무지의 장막’[J.Rawls]을 넘어 공존과 조화가 모색되어야 함
  ○ [§29] 경제발전에 대한 법질서의 함의는 법이 경제발전의 동인이 되고 사회적 갈등비용을 줄이는 데 있으므로 정부실패, 공공재 부족, 실업과 물가, 재정팽창, 획일적 사회복지 및 규제개혁 등에 당면하여 자유주의와 규제주의의 절충이 필요함

Ⅲ. 결  론
□ 자유주의와 규제주의라는 ‘2중의 질곡’에 놓인 법제의 개선 가능성
  ○ [§30] 한국의 현행 법질서에는 자유주의ㆍ개인주의에 기초한 규범(norm)으로 편성된 근대 법질서와 규제주의ㆍ국가주의(nationalism)에 기초한 규제(regulation)로 편성된 현대 법질서가 공존하고 있음
  ○ [§31] 근대적 규범은 신자유주의 등장 이전부터 일반법에 근거한 자유주의 경제질서를 상정하였음에도 불구하고, 현대적 규제는 특별법에 근거한 통제주의 경제질서를 선호함으로써, 규범과 규제의 혼동이 심화되었음
  ○ [§32] 신자유주의 경제학에서는 법학이 규제를 선호하고 규제개혁에 소극적이라고 생각하지만, 근대와 현대의 법학적 사고가 혼재하는 현대 법학에서는 이미 신자유주의의 교설을 수용할 수 있는 기반을 갖추고 있음
□ 동요하는 세계화의 물결 속에서 정책 수립의 방향ㆍ방법
  ○ [§33] 선진국들은 경기침체로 인하여 일시적으로 보호무역주의로 회귀하는 듯이 보이지만 여건의 변화에 따라 언제든지 신흥국들에 대하여 자유무역과 시장개방 그리고 규제개혁을 요구할 것으로 예상되기 때문에 적절한 대응책이 요구됨
  ○ [§34] ?경제와 법률? 사이에 그리고 ?정책과 법제? 사이에 존재하는 시차(lag)로 인하여 경제정책은 자유화?세계화에 적응하였지만 법제는 보수성으로 인하여 그렇지 못하였고 그로 인하여 경직된 법질서의 경제적 함의가 문제됨
  ○ [§35] 현행 법질서는 그 동안 보편적인 WTO 경제질서의 요구를 수용하여 자유화를 향한 노력을 계속하였으나 선별적인 FTA 경제질서가 우선하는 가운데 보호무역주의가 대두되면서 ‘방향의 착오’에 당면함
□ 과도한 정부개입과 규제 개혁에 필요한 패러다임의 모색
  ○ [§36] 정책 당국은 종래 정책과 법제의 격차에 당면하여 일반적 ‘규범’을 근본적으로 변화시켜 대응하기보다는 각종 행정법 영역에서 특별법?특례법들을 통하여 우선의 집행에 편리한 개입과 조정을 확대시키는 특수한 ‘규제’들을 양산하였음
  ○ [§37] 국제금융시장의 동요를 계기로 자유무역의 패러다임이 보호무역으로 바뀌는 상황에서 법제는 종전과 같이 자유주의를 향한 체제 전환을 계속하기도 어렵고 또 그렇다고 하여 통제경제질서 시대와 같은 포괄적 규제주의로 회귀하기도 어려운 상황임
  ○ [§38] 이 연구는 법질서를 자유주의적인 ‘규범’과 통제주의적인 ‘규제’로 구분하면서, 시장과 공동체에서 규범이 과도하고 빈번한 개입주의 내지 규제주의의 질곡을 벗어나 정부개입을 회피하면서 정상적으로 작동되어야 함을 주장함
Ⅳ. 기대효과
  ○ [§39] 이 연구는 근대 법학적 사고를 소홀히 한 현대 한국의 법제가 신자유주의적 정책에 제대로 적응하지 못한 경직성을 유지하다가 시장실패와 경기침체를 맞이하여 다시 규제주의 정책들을 수용하여야 하는 ‘2중의 질곡’에 놓여 있음을 시사함
  ○ [§40] 이 연구는 세계화의 물결이 지역별로 일관되지 않고 또 표층과 심층의 흐름이 서로 다른 현실을 주목하면서 자유무역과 기후변화에 대응하는 정책 당국이 법제의 구조와 특성을 잘 이해하고 법제를 동반자로 인식하도록 유도함
  ○ [§41] 이 연구는 종래 정책 당국이 개별 법령들에 담겨 있는 프로그램 수준의 변경만에 주목하고 그를 개선하고자 노력하였기 때문에 자유화와 규제개혁에 소기의 성과를 거두지 못한 것으로 보고 규제 패러다임 자체의 변화 가능성을 시사함

제1장 총 설 33
제1절 서 설 33
제2절 법과 질서 46
제3절 헌법질서로서의 경제 52

제2장 경제질서에서 규범과 실력의 교차 81
제1절 현상과 과제 81
제2절 이데올로기의 대립 87
제3절 법질서의 사회적 함의 94
제4절 사회질서와 경제질서 99

제3장 우리나라 경제질서의 전개와 법 127
제1절 전후 세계 경제질서 흐름 127
제2절 시장경제 질서의 구조와 특징 135
제3절 시장의 모순 145
제4절 우리나라 경제질서의 흐름 159

제4장 법치국가 원리와 경제질서 185
제1절 사회적 시장경제질서 185
제2절 법질서의 영향 196
제3절 제도의 개혁 203
제4절 올바른 절차의 제도화 209
제5절 정부개입의 적정화 228

제5장 경제체제 전환기의 법질서 241
제1절 가치의 모색 241
제2절 패러다임의 재편 246
제3절 정치경제적 접근 251
제4절 파탄의 극복 261
제5절 효율과 형평 274
제6절 결 론 283

참고문헌 291