한국법제연구원 KLRI

Ⅰ. 배경 및 목적
□ 한미 FTA에 이어 우리나라의 정치, 경제, 사회문화 전 분야에 커다란 파급효과를 가져올 것으로 예상되는 한중 FTA 체결을 위한 협상이 본격적으로 진행되고 있는 상황에서 각 세부 분야별 쟁점을 다시한번 정리하고 보다 정교한 대응방안 마련이 필요
□ 이에 본 연구에서는 한중 FTA 협상 분야 중 대중 직접투자를 통해 중국 시장에 진출하는 우리 기업에 대한 법적, 제도적 보장을 뒷받침하기 위한 투자챕터 협상 대응방안을 마련하고자 함
□ 이를 위해서는 무엇보다도 투자협정에 대한 중국의 기본전략과 입장을 충분히 파악할 필요가 있으며, 이를 위해 중국의 투자협정 전반에 대한 종합적인 분석과 검토가 이루어져야 함

Ⅱ. 주요내용
□ 중국의 BIT 모델과 최근 BIT 모델안
○ 중국은 그 동안 자국의 BIT 모델을 공식적으로 공표하지 않았지만 1980년대부터 1990년대 말까지 시기별로 총 3가지 버전의 BIT 모델을 제정하였으며, 현재는 네 번째 버전의 BIT 모델을 제정 중인 것으로 알려짐
○ 특히 1997년에 제정된 것으로 추정되는 현행 세 번째 BIT 모델을 개정하기 위해 여러 BIT 모델 초안을 작성하였으며 그 중 가장 최근의 것으로 알려진 2008년과 2010년 BIT 모델 초안이 공개됨
○ 중국의 역대 BIT 모델과 최근의 BIT 모델안을 전반적으로 분석한 결과 형식적 면에서 조문수가 점차 증가하고, 내용적 면에서는 과거의 자본수입국 입장을 대변하는 내용에서 자본수입국의 입장을 대변하는 내용도 점차 강화시키는 투자협정을 지향하는 경향을 보임
□ 중국의 최근 BIT 체결 동향
○ 중국은 2000년 이후 다수의 BIT를 개정하거나 새로운 BIT를 체결하였으며, 그 중 가장 최근에 체결된 중-멕시코, 중-캐나다, 한중일 BIT는 형식적 면에서 조문 수가 크게 늘어나고, 내용적인 면에서 기존의 중국 투자협정에는 없는 내용들이 다수 포함됨
○ 중국이 투자협정의 체결과 관련하여 가장 주목 받고 있는 것은 현재 진행 중인 중미, 중-EU 투자협정 협상이며, 특히 조만간 타결될 것으로 보이는 중미 BIT 협상은 동 협상에서 쟁점이 되고 있는 시장접근, 국유기업 관련 이슈, 투명성 등의 문제는 한중 FTA 투자챕터 협상에도 상당한 영향을 줄 수 있을 것으로 보여 이들 협상 결과에 주목할 필요가 있음
○ 중국이 체결한 FTA 중 칠레, 파키스탄, 뉴질랜드, 페루, 아세안, 대만과의 FTA에서 투자챕터/투자협정을 포함하고 있으며, 이들 투자협정 중 최근에 체결된 아세안, 칠레와의 투자협정이 상세하고 중국 투자협정의 최신 경향을 반영하고 있는 것으로 보임
□ 실체적 규정에서의 주요 쟁점과 대응방안
○ 한중 FTA 투자챕터 협상에서 쟁점이 될 수 있는 실체적 규정으로 내국민 대우, 최혜국 대우, 공정공평대우, 수용보상대우, 과세조치 등을 들 수 있음
○ 우선 내국민 대우와 관련하여 가장 큰 쟁점은 설립 전 투자에 대한 내국민 대우 부여 문제이며, 이는 시장접근확대와도 관련되는 사안으로서 중국은 기존 투자협정에서 이를 허용한 적이 없어 한중 FTA에서도 중국이 이를 수용하기가 쉽지 않을 것으로 보임. 설립 전 투자에 대한 내국민 대우의 허용여부는 법리적 측면의 문제도 있지만 중국의 시장접근확대에 대한 정책적 결정사항에 달려 있는 것으로 보이며, 중미 BIT 협상 결과 등을 참고하여 협상전략을 마련할 필요가 있음
○ 최혜국 대우와 관련한 주요 쟁점은 내국민 대우에서와 마찬가지로 설립 전 투자에 대한 최혜국 대우의 부여문제이며, 중국은 기존에 이를 거의 인정하지 않다가 최근의 중-캐나다 BIT에서 이를 원칙적으로 인정하고 있으므로 한중 FTA에서도 이를 인정할 가능성이 큼. 그러나 중-캐나다 BIT에서 동 규정에 대한 광범위한 적용예외를 규정하여 실제로는 그 효과를 반감시키고 있음. 이를 고려하여 한중 FTA에서 설립 전 투자에 대한 최혜국 대우에 대한 적용예외를 규정한다면 구체적이고 명확히 규정하여 확대해석을 방지해야 할 것임
○ 공정공평대우 조항의 경우 가장 논란이 많은 조항 중의 하나로서 중국의 개별 투자협정마다 조금씩 상이한 규정을 두고 있어 이 조항에 대한 중국의 정확한 입장을 파악하기 어려움. 다만 2010년 BIT 모델안과 최근의 일부 기체결 투자협정에 규정된 공정공평대우 조항은 한미 FTA상 공정공평대우 조항과 유사한 내용으로 규정되고 있어 한중 FTA에서 동 조항의 도입은 자체는 문제되지 않을 것으로 보임. 그러나 공정공평조항의 추상성과 모호성을 완화하기 위해서 한중 FTA에서는 여러 중재사례에서 제시된 보다 구체적인 판단기준을 규정할 필요가 있음
○ 수요보상 조항의 경우 여러 쟁점이 있지만 간접수용의 판단기준이 가장 중요한 쟁점이 될 수 있음. 중국의 투자협정에서 점차 간접수용 판단기준을 명시하는 방향으로 나아가고 있고 특히 한미 FTA에서 포함한 3가지 판단기준을 대체로 포함하고 있어 한중 FTA에서 이들 기준을 포함하는 것은 무리가 없을 것으로 보임. 다만 이들 3가지 기준 외에 보다 명확히 하기위해 한중 FTA에서는 정부행위 또는 조치의 효과의 존속기간 등 중재사례를 통해 발전된 기준을 추가하는 것을 고려할 수 있음
□ 절차적 규정에서의 주요 쟁점과 대응방안
○ 투자협정에서 절차적 규정의 핵심은 투자자-국가 간 분쟁해결(ISDS) 절차이며, 구체적으로 중재대상분쟁의 범위설정 문제, 중국 투자협정의 대표적인 특징인 국내행정구제전치주의의 도입 여부, 준거법 등이 한중 FTA에서 쟁점이 될 수 있음.
○ 먼저 중재대상분쟁의 범위설정 문제와 관련하여서는 기본원칙, 우산조항, 특수한 투자분쟁의 중재관할문제 등이 있음
- 기본원칙의 경우 중국은 ‘투자와 투자와 관련된 모든 법적 분쟁’이라는 포괄적인 표현방식과 특정 의무의 위반을 규정한 열거적 규정 방식이 개별 협정에서 혼재되어 있음. 중재관할권의 과도한 확대를 방지하고 법적 안정성을 제고하기 위해 한미 FTA에서와 같이 협정상 의무, 투자인가, 투자계약 의무의 위반으로 명확히 할 필요가 있음
- 우산조항에 대해서는 중국의 태도가 일관되지 않고 중국학자들의 비판도 많지만 2010년 BIT 모델안, 한중, 한중일 BIT 등에서 모두 도입하고 있어 한중 FTA에서의 도입도 큰 문제가 안 될 것임. 다만 중국은 일회성 상사계약은 투자협정의 보호대상에서 배제하는 명시적인 규정을 두고 있는데, 이는 자원개발계약 등 투자의 성질을 가지는 특정투자계약만을 투자협정의 보호대상으로 규정하는 한미 FTA에서의 규정과 유사하다고 평가되므로 한미 FTA상 관련 조항을 참고할 수 있을 것으로 봄
○ 금융건전성조치, 과세조치 등 중요한 공공정책과 관련된 투자분쟁의 해결에 대해서는 다수의 국가들이 이들 분쟁의 특수성을 인정하여 분쟁해결과정에 대한 체약당사국의 개입을 강화하는 추세임. 이를 위해 이들 투자분쟁은 투자자가 중재에 분쟁을 회부하기 전에 양 당사국이 공동으로 해당 조치의 적법성을 판단하도록 하고 그러한 판단은 중재판정부를 구속하도록 함. 이와 관련하여 중국은 금융건전성 조치와 관련된 투자분쟁은 중재관할에서 배제하는 등 체약당사국에 의한 통제를 강화하려는 입장임. 다만 중-캐나다 BIT에서는 한미 FTA에서와 같이 체약당사국에 의한 사전 검토 후 중재제기라는 절차를 규정하고 있어 한중 FTA에서도 이러한 중-캐나다 BIT사례를 근거로 양 당사국 사전 검토 후 중재제기라는 분쟁해결절차를 도입할 필요가 있음
○ 국내행정구제절차와 관련하여 중국은 거의 모든 투자협정에서 국내행정구제전치주의를 도입하여 중재제기 전 국내행정구제절차를 거치도록 하고 있음. 이는 중국 투자협정의 중요한 특징 중의 하나로서 한중 FTA에서도 이러한 입장은 지속될 것으로 보임. 국내행정구제절차를 통한 분쟁의 조기해결이 절차의 지연 등의 문제가 있지만 중-뉴질랜드 FTA에서처럼 이용기한을 3개월로 제한한다면 투자자 입장에서 큰 부담은 아닐 수 있으므로 무리하게 도입을 반대할 필요가 없음. 오히려 향후 중국의 행정구제절차의 이용에 대비하여 동 제도에 대한 이해를 제고하는 것이 필요함
○ 준거법 조항의 경우 중국은 ‘투자유치국의 국내법’을 준거법 조항에 포함시키고 있는 것이 특징임. 그러나 협정상 의무위반에 대해서는 투자협정과 국제법 규칙이 일차적인 준거법으로 적용되는 것이 타당하며, 한미 FTA 또한 이러한 입장을 채택하고 있음. 한중 FTA에서도 협정상 의무 위반에 대해서는 협정 및 국제법 규칙을 준거법으로 규정할 필요가 있음.
○ 마지막으로 현행 ISDS절차에 대한 비판과 개혁방안에 대한 국제적 논의와 관련하여 한중 FTA 투자챕터 협상에서 고려할 수 있는 대응방안을 제시하였음.
- 현행 ISDS절차에 대한 주요 비판내용으로는 절차의 투명성 부족과 대중의 참여 제한, 중재인의 독립성과 공정성의 부족, 유사하거나 동일한 규정에 대한 일관되지 못한 중재판정부의 해석과 잘못된 판정사례, 중재절차의 장기화와 고비용 등이 제기되고 있음.
- 이에 대한 대응방안으로서 관련 문서 등의 공개 등 투명성 강화 및 외부조언자 등에 의한 공중참여 확대, 중재인의 독립성 및 공정성 보장을 위한 중재인윤리강령의 강화 및 체약당사국에 의한 중재인 명부의 운영, 판정의 불일치 및 단심제 문제를 해소하기 위한 상소메커니즘의 도입 등이 제시됨
- 이러한 개혁방안들은 한중 FTA를 비롯하여 새로 체결되는 투자협정과 개정되는 투자협정에서 반영될 필요가 있음. 이와 동시에 현행 ISDS절차에 대한 상기 비판은 상사중재메커니즘을 기초로 하고 있다는 데서 기인한 바가 크기 때문에 기존의 투자협정에서 인정하고 있는 중재메커니즘 중에서 ICSID를 제외한 다른 상사중재메커니즘은 투자조약중재의 중재메커니즘에서 배제하고 장기적으로는 ICSID를 중심으로 투자중재를 통합할 필요가 있음. 한중 양국이 모두 ICSID 회원국이라는 점을 고려하면 한중 FTA에서도 ICSID 중재만 이용가능한 중재메커니즘으로 인정하는 방안을 고려해 볼 수 있음

Ⅲ. 기대효과
□ 본 연구는 한중 FTA 투자챕터가 실질적으로 타결된 이후 종료된 관계로 한중 FTA 협상 대비에는 한계가 있으나 향후  한중 FTA의 효과적인 이행을 위한 정책수립에 활용될 수 있을 것으로 기대
□ 또한 본 연구에서 제시한 현행 투자협정이 공통으로 직면한 문제들에 대한 개선방안은 향후 우리의 투자협정을 개선하는데 참고할 수 있을 것으로 기대

제1장 서 론 21
제1절 연구의 배경 및 목적 21
제2절 연구의 범위와 구성 23
제3절 기대효과 26

제2장 중국의 투자협정 개관 29
제1절 중국의 BIT 모델과 최근 BIT 모델안 주요 내용 29
제2절 중국의 최근 BIT 체결 동향 40
제3절 중국의 기체결 FTA 투자챕터/투자협정 58

제3장 중국의 최근 BIT 모델안과 기체결 투자협정의 주요내용 비교 71
제1절 기본규정 71
제2절 실체적 규정 92
제3절 절차적 규정 133

제4장 한중 FTA 협상에 대한 대응방안 161
제1절 실체적 규정 분야 161
제2절 절차적 규정 분야 171

제5장 결 론 193

참고문헌 203

부 록: 중국의 2010년 BIT 모델 초안 209