예비의 중지

Abstract

예비의 중지에 대해 제26조 또는 자수규정을 유추적용할 수 있는지를 둘러싸고 견해가 나뉜다. 제26조는 제29조에 따라 현행형법에 처벌규정이 있는 미수범을 대상으로 하여 ‘자의적 중단’이 있는 경우에 그것을 고려하여 “필요적 감면형”으로 처벌하는 규정이다. ‘자의적 중단에 의한 예비미수행위’가 있는 경우에는 비록 예비미수행위가 있지만, 현행형법에는 제29조에 따라 예비미수행위를 독립된 예비미수죄로 처벌하는 규정이 없다. 그러므로 자의적 중단에 의한 예비미수행위에 대해서는 미수행위에 대한 처벌규정이 있음을 전제로 하는 제26조를 아예 처음부터 (직접 또는 유추) 적용할 수가 없다. 이에 대해, 예비기수행위 후에 ‘실행착수의 자의적 포기’가 있는 경우는 최종 목적한 기수범죄에 대한 실행착수와 미수행위가 없어서 미수범이 성립하지 않고, 오직 (예비)기수행위만 있어서 기수범만이 성립한다. 그러므로 ‘기수행위의 자의적 중단으로 인해 미수범’이 성립하는 경우에 형의 혜택을 주는 제26조의 경우와 구조적 유사성이 전혀 없다. 따라서 ‘실행착수의 자의적 포기’가 존재하는 경우에 대해 미수범의 존재를 전제로 하는 제26조를 유추해석하여 유추적용할 수 없다. 현행형법은 개별적인 예비죄에 대한 자수규정은 물론, 모든 범죄를 대상으로 하는 일반적인 자수규정을 두고 있다. ‘예비(기수)범죄에 대한 자수’가 ‘실행착수의 자의적 포기’를 그 내용에 포함하는 때에는, 그 ‘자수’가 ‘실행착수의 자의적 포기’를 외부적으로 나타내주는 것이 된다. 그러므로 자수에 의해 그 존재가 외부적으로 인식될 수 있는 ‘(예비기수행위 후) 실행착수의 자의적 포기’는 현행형법에 있어서 ‘개별적인 예비죄의 자수규정’과 ‘예비범을 포함한 모든 범죄의 자수규정(제52조 1항)’을 통해 예비기수범의 성립을 전제로 하여 그 예비기수범의 형량을 감면하는 사유로 고려될 수 있고, 비례성원칙을 고려하여 개별 예비기수죄의 경중에 따라 ‘임의적’ 감면사유와 ‘필요적’ 감면사유로 차별적으로 고려된다. 따라서 예비기수행위 후에 ‘실행착수의 자의적 포기’가 자수를 통해 있는 경우에는 그러한 자수규정들이 직접 적용될 수 있다. 따라서 ‘예비기수행위 후 실행착수의 자의적 포기’가 있는 경우, 그에 대한 합리적인 형량의 문제는 현행형법에 존재하는 자수규정의 직접 적용을 통해 충분히 해결될 수 있고, 제26조의 유추해석 및 유추적용을 통해 해결할 문제가 아니다. 제28조에 따라 예비기수죄를 처벌하는 규정이 있으면서 그에 대한 개별적인 자수규정도 있는 경우에는, 자수에 포함되는 ‘(예비기수행위 후) 실행착수의 자의적 포기’는 그 개별적인 자수규정이 법정하고 있는 형량에 따라 처벌된다. 그러나 예비기수죄를 처벌하는 규정은 있지만, 그에 대한 개별적인 자수규정이 없는 경우에는, 자수에 포함되는 ‘(예비기수행위 후) 실행착수의 자의적 포기’는 예비기수죄를 포함한 모든 범죄에 대한 자수를 규정하고 있는 일반적인 자수규정인 제52조 1항이 법정하고 있는 형량에 따라 처벌된다.

§26 regelt, daß wer freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder den Erfolgseintritt abgewendet milder bestraft oder straflos wird. Es ist umstritten, ob §26 in dem Rücktritt von der vollendeten Vorbereitungshandlung die analoge Anwendung findet. Wenn der Täter von der vollendeten Vorbereitungshandlung zurückrtritt, liegt die unvollendete Vorbereitungshandlung vor. Im geltenden Strafrecht liegen aber nicht diejenige Vorschriften vor, die nach §29 die Bestrafung der unvollendeten Vorbereitungshandlung regeln. §26 läßt sich daher in dem Rücktritt von der vollendeten Vorbereitungshandlung von Anfang an nicht die analoge Anwendung finden. Wenn der Täter nach der Vollendung der Vorbereitungshandlung freiwillig das Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung des gezwechkten Vollendungsdelikts aufgibt, liegt die vollendete Vorbereitungshandlung vor. §26 regelt im Gegenstand der unvollendete Tathandlung derer Stafmß. §26 läßt sich daher in dem Aufgeben des Ansetzens zur Tatbestandsverwirklichung gar nicht die analoge Anwendung finden. In dem Fall, daß der Täter nach der Vollendung der Vorbereitungshandlung freiwillig das Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung des gezwechkten Vollendungsdelikts aufgibt und sich sein Verhalten einer Dienststelle erklärt, §26 läßt sich die unmittelbare Anwendung finden. Der Grund dafür liegt darin, daß diejenige Vorschriften, die die Sich-Erklärung in bezug auf die einzelne Vorbereitungsdelikte und auf die Jede Delikte regeln, liegen im geltenden Strafrecht vor.