형법 제10조 제3항에 대한 해석론과 보완적 입법론

Abstract

‘자의로 심신장애를 야기하고 그 심신장애 아래에서 한 위법한 행위’에 있어서 동시존재원칙에 맞게 책임까지도 갖추어 범죄로 되어야 할 행위는 ‘자의로 심신장애를 야기하는 행위’이다. 그러므로 범죄로 되기 위해 필요한 책임은 ‘자의로 심신장애를 야기하는 행위’에 대해 성립하는 책임이 그 근거가 된다. ‘자의로 야기한 심신장애의 상태에서 한 행위’는 책임이 성립할 대상으로서가 아니라, 처벌조건으로서 고려해야 동시존재원칙에 어긋나지 않는다. 그렇지만, 제10조 3항은 ‘위험발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 행위’가 책임까지도 갖추어 독자적인 범죄로서 처벌되는 그러한 행위임을 명시적으로 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라, ‘위험발생을 예견하고 자의로 야기한 심신장애의 상태에서 한 위법행위’가 처벌조건임을 명시적으로 규정하고 있지도 않다. 그렇기 때문에, ‘심신장애의 야기행위’와 ‘자의로 야기한 심신장애의 상태에서 한 위법행위’ 가운데 어느 것이 책임까지도 갖추어 독자적인 범죄로서 처벌되는 그러한 행위인지를 해석론을 통해 정확히 파악하기 어렵다. 그러므로 책임단계에서 동시존재원칙에 따라 책임을 따질 대상인 ‘심신장애야기행위’를 구성요건단계에서 독립된 심신장애야기죄의 구성요건행위로 규정하고, 동시존재원칙이 고려될 필요가 없는 ‘자의로 야기한 심신장애의 상태에서 한 위법행위’를 그 범죄의 처벌조건으로 새로이 규정하는 것이 입법론상 요구된다. ‘위험발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 행위’가 범죄로서 성립하려면 구성요건에 해당하고 위법하면서 책임이 있어야 한다. 그러므로 ‘자의로 심신장애를 야기하는 행위’를 할 때에 비자의적인 심신상실이 있으면 제10조 1항이 적용되어 책임이 성립하지 못해 범죄가 되지 않고, 비자의적인 심신미약이 있으면 제10조 2항이 적용되어 한정책임이 성립하여 범죄가 성립한다. 만일, 그 때에 심신장애가 없으면 제10조 1항과 2항이 적용되지 않아서 그 반대해석상 완전책임이 성립하여 범죄가 성립한다. 현행형법은 제10조 3항에서 ‘자의로 심신장애를 야기한 행위’는 빼고 ‘자의로 야기한 심신장애의 상태에서 한 행위’에 대해서만 제10조 1항과 2항의 적용을 배제하게끔 소극적으로 규정함으로써 ‘위험발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 행위’에 대해 독립적인 책임이 성립하여 범죄가 성립할 수 있는 법리적 가능성을 마련해 놓고 있다.

Wenn der Täter seinen Defektzustand freiwillig herbeigeführt hat und zu diesem Zeitpunkt auf die Verwirklichung eines Tatbestandes vorausgesehen hat, ist in Hinblick auf das Prinzip der Gleichzeitigkeit zwischen der Schudfähigkeit und der Tatbegehung nur die den Defektzustand freiwillig herbeiführende Handlung zum Delikt zu werden. Die Schuld, die dafür erforderlich ist, daß die den Defektzustand freiwillig herbeiführende Handlung zum Delikt zu werden, basiert daher auf eben die Schuld, die zum Gegenstand der den Defektzustand herbeiführenden Handlung begründet wird. Die rechtswidrige Tat, die im freiwillig herbeigeführten Defektzustand begangenen ist, kann in Hinblick auf das Prinzip der Gleichzeitigkeit zwischen der Schudfähigkeit und der Tatbegehung bloß als die Bedingungen der Stafbarkeit fungieren, nicht aber die Merkmale für die Begründung der Stafbarkeit. § 10 III schreibt negativ vor, daß die Anwendung der § 10 I und II für die rechtswidrige Tat ausgeschlossen wird, diejenige im freiwillig herbeigeführten Defektzustand begangenen ist. Die Möglichkeit ist daher dafür geöffnet, daß die den Defektzustand freiwillig herbeiführende Handlung zum Delikt zu werden ist.