이슬람법상 계약위반에 대한 구제방법에 관한 연구

Abstract

최근 이슬람국가와 우리나라간의 경제 교류의 확대, 고유가 상황, 산유국의 인프라 투자 증대와 상품수입 증대 그리고 오일머니의 대규모 국내투자가 예상됨에 따라 통상 및 경제교류에 따른 이슬람법에 대한 관련 자문과 체계적인 연구가 절실히 요구되고 있다. 그 중에서 법률행위의 기본적 행태인 계약 역시 이슬람국가에서 일상생활과 상거래 등에서 중요한 법률행위로 샤리아 출현 이전인 1400여년 이전부터 이용되어오고 있다. 이러한 계약은 샤리아에 따라 재정립되었는 바, 계약은 당사자의 자율적 의사표시에 의해 스스로 구속되지만 그 목적은 샤리아가 설정해 놓은 한계 속에서 자유롭게 이루어지고 있다. 샤리아는 채무불이행책임과 담보책임을 계약위반으로 묶어서 보는 일원적 계약책임체제를 취하고 있다. 또한 샤리아는 CISG와 같이 계약위반에 대해 해제권행사를 억제시킴으로써 계약당사자의 신뢰를 바탕으로 한 계약을 유지하려고 한다. 샤리아상 인정되는 계약해제권은 해제권 행사기간이 포함된 약정해제권인 키야르 알 사르트, 중요하자로 인한 해제권인 키야르 알 아이브, 대면상태에서의 해제권인 키야르 알 마즈리스, 목적물 검사후에 시행되는 해제권인 키야르 알 루야, 계약내용 불일치로 인한 해제권인 키야르 알 와스프 등이다. 이들 계약해제권은 합리적인 기간내에 행사되어져야 한다. 또한 샤리아는 영미법과 같이 금전배상을 중요한 계약구제수단으로 삼고 있다. 유의할 것은 매수인의 대금지불거절을 샤리아상 금전배상의 한 방법으로 보는 견해가 많다는 점과 영미법처럼 손해배상액의 예정이 위약금으로 되어 그 효력이 없어질 수 있다는 점이다. 샤리아상 계약당사자에게 주어진 또다른 구제방법으로 특정이행청구가 있다. 이러한 특정이행청구는 영미법처럼 금전배상의 산정이 어렵거나 불가능한 때, 손해가 정량화될 수 있지만 피해자에게 적절한 보상이 되지 못하는 경우에 금전배상을 대체하는 수단으로 사용된다. 그 밖에도 샤리아상 계약당사자는 계약종료를 주장할 수 있는 사유가 발생한 경우에 그 사유를 주장함으로써 계약을 종료시켜 구제받을 수 있다. 또한 채권자가 무자력 채무자가 채무를 갚을 수단이 있음을 증명함으로써 채무자를 구금시켜 채무자로 하여금 채무변제를 강요하게 하는 민사구금제도가 있다. 그리고 샤리아상 계약당사자는 자신의 계약을 추인할 권리인 이므다를 가지고 있으며, 샤리아상 언급되어 있지 않지만 계약당사자는 언제나 자신의 분쟁을 우호적으로 화해하여 해결할 수 있는 자유도 있다. 이처럼 샤리아상 계약위반에 대한 당사자의 구제방법은 대륙법, 영미법 나아가 CISG상의 계약위반에 대한 구제방법과 상당히 유사한 점이 많다는 점은 이슬람법이 국제사회에서 준거법으로써의 가치와 역량을 가지고 있음을 보여준다.

Islamic law deserves to be one of the world's largest legal system along with common law and civil law because of its history and academic resources. As the rapid globalization and huge international investment into Muslim countries, it is quite important for us to understand Islamic contract laws, especially the remedies in the breach of contract under Islamic law. In Muslim society, Islamic law(Sharia) has a big impact on all aspects of life, including commercial transactions and any types of contracts. Islamic contract law basically adopts an unilateral way for the remedies in the cases of non-performance of a contract obligation and breach of its warranty just like the common law system and CISG(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods). The right of rescission (khiyar) is a common tool for contracting parties to seek to unwind their deal before full performance of the obligations specified in the contract. There are also different kinds of rescission, such as khiyar al shart, khiyar al aib, khiyar al majlis, khiyar al ruya, and khiyar al wasf, under Sharia. Monetary damages are an important contractual remedy in both the Western and Islamic legal system. However, a main difference between them is that there are damages that an aggrieved party obtains without judicial intervention, and damages that can be had only through an adjudicatory order. Another remedy available to contracting parties under the Sharia concerns performance. Specific performance is an alternative to monetary damages when a judge finds that the latter will not work. There are other remedies for breach of contract under Sharia. For example, one way is for contracting parties to terminate their arrangement by mutual agreement as well as by unilateral way in the situation of duress, undue influence, fraud, frustration or undue burden. Note that imprisonment is among the remedies in cases involving contractual obligations or property under Sharia.